“İçtihat Metni”
MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Nitelikli dolandırıcılık, özel belgede sahtecilik
HÜKÜM : 1- Sanık hakkında nitelikli dolandırıcılık suçu yönünden;
TCK’nin 158/1-i, 43/1, 62, 52, 52/4, 53. maddeleri gereğince mahkumiyet
2- Sanık hakkında özel belgede sahtecilik suçu yönünden; TCK’nin 207/1, 43/1, 62, 53. maddeleri gereğince mahkumiyet
Nitelikli dolandırıcılık ve özel belgede sahtecilik suçlarından sanığın mahkumiyetine ilişkin hükümler sanık müdafi tarafından temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü;
Serbest Muhasebeci ve Mali Müşavirler Odası’na bağlı olarak mali müşavir olarak çalışan sanığın katılan şirketlerin muhasebe işlemlerini yaptığı, bu kapsamda bu şirketlere ilişkin tüm mali kayıt, defterler, fatura ve irsaliye gibi, belgelerin sanığın iş yerinde bulundurulduğu, katılan şirketlere vergi dairesi ve SGK tarafından tahakkuk ettirilen borçların fişlerini, internet ortamında kopyalayarak bir başka bilgisayara kaydedip, üzerilerindeki miktarları daha yüksek miktarlar ile değiştirerek yeni belge oluşturmak suretiyle bu belgeleri katılan şirketlere fakslayıp, aradaki farkı mal edindiği iddia edilen olayda;
1- Nitelikli dolandırıcılık suçu yönünden yapılan temyiz itirazının incelenmesinde;
5237 sayılı TCK’nin 158/1-i bendinde serbest meslek sahibi kişiler tarafından mesleklerinden dolayı kendilerine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesi halinin nitelikli dolandırıcılık hali olarak kabul edildiği, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 65/2. maddesinde, serbest meslek faaliyeti sermayeden ziyade şahsi mesaiye ilmî veya meslekî bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılmasıdır” şeklinde tanımlandığı, aynı Kanun’un 66. maddesi ise “serbest meslek faaliyetini mutat meslek halinde ifa edenler serbest meslek erbabıdır” denildiği, aynı Kanun’un 37. maddesinin 4. bendinde ise gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle uğraşanların bu işlerinden doğan kazançlarının bu Kanun’un uygulanmasında ticari kazanç sayılacağı belirtildiği, Yasa’da kendi nam ve hesabına mesleğin gerektirdiği etik kurallara uygun olarak çalışması gereken kişilerin toplumda kendilerine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle dolandırıcılık suçunu işlemeleri hali nitelikli dolandırıcılık olarak düzenlenmiş ise de, bu bendin uygulanabilmesi için failin serbest meslek mensubu olması ve dolandırıcılık suçunu da mesleği gereği kendisine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle işlemesi gerektiği; serbest muhasebecilerin 3568 sayılı Kanun’un 2. maddesinde belirtilen görevleri arasında vergi borcunu yatırmak gibi bir görevleri olmadığı gibi, Türkiye Serbest Muhasebeciler, Malî Müşavirler ve Yeminli Malî Müşavirler Odaları Birliği’nin Mecburî Meslek Kararlarına ilişkin 26/01/1996 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan 1996/1 sayılı genelgesinin birinci maddesinde yer alan “meslek mensupları, müşteri adına üçüncü kişilere ödeme yapmak üzere her ne isim altında olursa olsun malî değerler alamazlar” şeklindeki hükümler gözetildiğinde;
Somut olayda Serbest Muhasebeci ve Mali Müşavirler Odası’na bağlı mali müşavir olarak çalışan sanığın katılan şirketlerin muhasebe işlemlerini yaptığı, bu kapsamda bu şirketlere ilişkin tüm mali kayıt, defterler, fatura ve irsaliye gibi belgelerin sanığın işyerinde bulundurulduğu, katılan şirketlere vergi dairesi ve SGK tarafından tahakkuk ettirilen borçların fişlerini, internet ortamında kopyalayarak bir başka bilgisayara kaydedip, üzerlerindeki miktarları daha yüksek miktarlar ile değiştirerek yeni belge oluşturmak suretiyle bu belgeleri katılan şirketlere fakslayıp, aradaki farkı mal edinmek suretiyle, katılanlardan bilirkişi raporları içeriğine göre 248.890,65 TL haksız menfaat temin ettiğinin anlaşılması karşısında; serbest muhasebeci ve Mali Müşavirlerin serbest meslek olarak nitelendirilemeyeceği, bu nedenle eylemin TCK’nin 158/1-i maddesi kapsamında ve hizmet nedeni ile güveni kötüye kullanma suçu olarak da değerlendirilemeyeceği; ancak sanığın, Vergi Dairesi Müdürlüğü’nün ve SGK’nin maddi varlığı olan tahakkuk makbuzlarını sahte olarak düzenlemek suretiyle dolandırıcılık suçunu işlediği anlaşılmakla, eylemin TCK’nin 158/1-d maddesinde düzenlenen kamu kurum ve kuruluşlarının araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçunu oluşturduğu gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması sonuç ceza değişmediğinden ve Anayasa Mahkemesi’nin 24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 08/10/2015 tarih ve 2014/140 Esas-2015/85 Karar sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK’nin 53. maddesindeki bazı ibareler iptal edilmiş ise de, bu husus infaz aşamasında dikkate alınabileceğinden; CGK’nın 23/01/2018 tarih 2015/8-962 Esas, 2018/6 Karar sayılı kararı uyarınca para cezasının ödenmemesi halinde kalan cezanın hapse çevrilmesine karar verilmesi hususu da infazda gözetilebilecek bir durum olduğundan bozma nedeni yapılmamıştır.
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanık müdafinin temyiz itirazının reddiyle hükümlerin ONANMASINA,
2- Özel belgede sahtecilik suçundan yapılan temyiz itirazının incelenmesinde;
Ceza Genel Kurulunun 14/10/2003 gün ve 232/250 sayılı kararında açıklandığı üzere, suça konu belgenin fotokopi olması durumunda hukuki sonuç doğurmaya elverişli nitelikte olmadığı, aslı bulunamayan evrakın aldatma kabiliyetlerinin bulunup bulunmadığının da tespit edilemediği, fiili iğfalin aldatma niteliğini göstermeyeceği cihetle; somut olayda suça konu belge aslının bulunamadığı anlaşılmakla; belge fotokopisinin hukuki sonuç doğurmaya elverişli olmadığı ve sanığın üzerine atılı suçun yasal unsurları itibariyle oluşmayacağından sanık hakkında beraat hükmü verilmesi gerekirken yazılı şekilde mahkumiyet hükmü verilmesi,
Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi uyarınca sair hususlar incelenmeksizin BOZULMASINA, 16/11/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
