Yeni Kurumlar Vergisi Kanununun kabulünden bu yana bünyesinde önemli sorunlar içeren örtülü sermaye faizi müessesesi, değerli okurlarımızın da bilebileceği gibi sık sık köşeme konu olmaktadır.
Bu sorunlardan bir önemlisi, kurumların örtülü sermaye teşkil eden borçları üzerinden ödediği faizlerin, borcu alan ve borcu veren kurumda temettü (kâr payı) şeklinde yasa gereği olarak işleme tutulmasına karşılık, mali idarenin bunu kabul etmeyerek, finansman hizmeti kabulü ile ayrıca KDV hesaplanmasını da istemesiydi. Katılmadığım bu anlayışın yargıda da benimsenmediğini, Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunun temettü kabul edilen faiz ödemesi üzerinden KDV hesaplanamayacağına hükmettiğini, “Örtülü Sermaye Faizinde Bir Tartışma Daha Sona Eriyor” başlığı ile 4.5.2023 günlü Gazetemizde yayınlanan yazımda duyurmuştum.
Daha önce 15.9.2022 tarihinde “Örtülü Sermayede Düzeltme Koşulunun Uygulanabilirliği” başlığı ile yayımlanan yazımda ise (ki daha önce de örtülü sermayede uyumlu hareket şeklinde yine yazmıştım), müessesenin bir diğer sorununu gündeme getirmiştim. Bu sorun daha çok, holding veya grup şirket yapılandırmalarında, borcun örtülü sermayeyi oluşturduğunun, borç ilişkisinin iki tarafıncada başlangıçta bilindiği hallerde, daha borcun verildiği dönemden (ilk geçici vergi döneminden) itibaren borç alanın faizi KKEG yapması borç veren kurumun da aldığı faizi iştirak kazançları istisnasından yararlandırması durumunda karşımıza çıkmaktadır. 15.9.2022 günlü yazımda da atıf yaptığım üzere, son dönem özelgeleri, bu uygulamayı yasanın öngördüğü sonuç olarak kabul etmektedir. Nitekim aksi yöndeki görüşle yapılan bir tarhiyatın Danıştay 9. Dairesince iptal edildiğini de yazmıştım. Ancak ne varki bazı inceleme elemanlarının yaptıkları incelemelerde, özelge ve yargı kararı bazında benimsenen bu uygulamayı kabul etmeyerek, “borç veren şirketin aldığı faizi iştirak kazançları istisnasından yararlandırmasının ancak borcu kullanan kurumun elverişli mali kâra sahip olması ve vergi ödemesi” koşuluna bağlı olduğunu savunduğu da görülmekteydi.
Konu nihayet Danıştay’ın Daireler üstü kurulu olan Vergi Dava Daireleri Kurulunda görüşülmüş ve karar, benim de uzun zamandır savunduğum yönde oluşmuştur. Vergi Dava Daireleri Kurulu, bu konuda ihtirazi kayıtla beyanda bulunun bir şirketin açtığı davada aşağıdaki gerekçe ile Davacı Şirketi haklı bulan Yerel Mahkeme Kararını onamıştır.
“Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 12. maddesinin (7) numaralı fıkrası ve ilgili tebliğ hükümlerine göre borç alan kurum tarafından örtülü sermaye üzerinden faiz ödenmesinin, kâr payı dağıtımı hükmünde olduğu anlaşılmaktadır. Genel anlamda kâr payı dağıtımı yapılabilmesi için kurumun dönem hesabının kârlılıkla kapanmış olması veya geçmiş dönemlerden gelen birikmiş kârlarının bulunması gerekir. Ancak, anılan hükümlerde sözü edilen kâr dağıtımı, Türk Ticaret Kanunu bakımından kâr dağıtımı hükmünde bir işlem olmayıp sadece vergilendirme ile ilgili yükümlülükler bakımından kâr dağıtımı olarak dikkate alındığından, borç alan kurumun dönem hesabının zararla sonuçlanması durumunda da ileride elde edilecek kazanca mahsuben yapılan bir dağıtımın söz konusu olduğunun kabulü gerekmektedir. Bu nedenle, kurum zararda olsa dahi vergisel yükümlülükler açısından kurumun kâr dağıtımı yapmış gibi değerlendirilmesi gerekeceği açıktır.
Davacının borç verdiği şirket tarafından, alınan borcun öz sermayesinin üç katını aşan kısmı örtülü sermaye kabul edilerek bu kısma isabet eden faizin kanunen kabul edilmeyen giderlere ilave edilmesi suretiyle dönem matrahı tespit edildiğine göre söz konusu tutarın davacı tarafından iştirak kazancı istisnası kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.
Bu durumda, borç verilen paranın davacı yönünden iştirak kazancı istisnası kapsamında olduğu anlaşıldığından, yapılan tahakkukta hukuka uygunluk bulunmamaktadır.”(E. 2021/1152 K. 2023/156 T. 8.3.2023)
Yüksek Kurul ayrıca, bir başka şirketin yine ihtirazi kayıtla beyanda bulunarak açtığı davada da aynı yönde karar vermiştir. ”(E. 2021/1153 K. 2023/157 T. 8.3.2023)
kaynak: https://www.ekonomim.com/kose-yazisi/ortulu-sermayede-duzeltme-sorunu-da-cozuluyor/698042
